Question

組合の定款では、理事の定数を「６人以上８人以内」と定めており、当初総会で６人を選出していたが、今回１人の辞任者がでた。組合では、この辞任者については残任義務があるとの解釈をしていたが、たまたまある弁護士に相談したところ、従来の見解と異にするため、その根拠についてご説明いただきたい。

（弁護士見解）
商法第２５８条第１項欠員の場合の処置（残任義務）、同法第４９８条第１項１８号では補充義務が規定されており、これらの規定は、法律又は定款所定の取締役の員数の最低限を割った場合のみ適用され、法律又は定款所定の最低員数の取締役が存在している場合は、株主総会において実際上選任されている員数を欠いても適用されない。
しかし、一方においては中小企業協同組合法第３５条第６項では、一定の範囲内（下限の１／３を超えない範囲）において補充義務を免除している。
本来、補充義務と残任義務とは表裏一体の関係にあり、一方を免除し一方のみを課すのは妥当とはいえない。
また、補充義務だけを免除し、残任義務を課す合理的な理由も考えられない。
以上の理由から今回のケースについては、組合に補充義務もなければ、辞任者について残任義務はないものと判断される。

Answer

組合における理事の定数は、組合の規模、事業内容等に応じ組合の業務執行上必要な人数を定款で定めたものであり、常に定数を充たしておくべきものである。
理事の実員数が定款上の定数に不足することは、そのこと自体定款違反の状態であり、この場合当該組合の理事は法に定められた定数の遵守義務規定（中協法第４２条で商法第２５４条の２を準用）の上からも速やかに理事の欠員分を補充する手続きをとらなければならない。
また、中協法が第３５条第６項において、商法第４９８条第１項第１８号と異なる補充義務規定を置いているゆえんは、同条第４項において、理事の定数のうち３分の１までは、員外理事とすることが認められたことにかんがみ、員内理事者が３分の１を超えて欠けた場合、員外理事者が員内理事者を上回る場合がでて不都合となることを配慮し、特に３ヶ月以内という期間を限って欠員補充を義務づけた点にあるものと考えられ、同項は決して定数の３分の１を超えた欠員が出るまでの補充義務を免除したものではない。
したがって、設例の場合は定款で定める理事定数（６人）を１人でも欠いた場合は、直ちに該当理事者に残任義務が発生するものというべきで、罰則を伴った補充義務規定がないことを理由にこれを否定すべきものではないと考える。
なお、定款において理事の定数に幅をもたせている場合において、下限の人員を選出すると、今回のような事態も生じやすく、「６人以上８人以内」として理事に２人の余裕をもたせた意味がなくなるので今後は定数の上限を選出するようにされたい。(108-124)